La Corte Suprema y la deferencia como abdicación

Desde hace años, la Corte Suprema Argentina ha asumido una conducta jurídica fundamentalmente pasiva, que suele disfrazar bajo el traje doctrinario de la deferencia (i.e., respeto) hacia el poder político democrático. Veo dos problemas principales en la actitud asumida por nuestra Corte. Por un lado, su conducta omisiva expresa, en verdad, una cuestionable postura política que linda con la negligencia, antes que un principio doctrinario, y por otro, en el mejor de los casos, la deferencia judicial (o self-restraint) representa una conducta tan reprochable como podría representarlo el activismo ciego o sin principios de los jueces. Contra esa actitud de la Corte, solapada o directamente errada, quisiera defender una postura diferente, que propone: deferencia judicial solamente ante las decisiones respaldadas por un robusto acuerdo democrático y, a la vez, un fuerte activismo en defensa de las condiciones (procedimentales) que hacen posible que se tomen decisiones democráticas.Se trata de un compromiso que debe asumir la Corte, siempre, pero especialmente ante situaciones como las que vemos en los últimos años, en las que aparece un gobierno que (no importa su signo ni ideología) pretende regir a través de decretos que reemplazan o denigran la autoridad del legislativo, que abiertamente se declara en rebeldía frente a las órdenes judiciales que debe cumplir, que desobedece sin más al Congreso, como si no existieran sus órdenes en forma de leyes, que restringe –en lugar de fortalecer– a los foros públicos (i.e., limitando el accionar de los periodistas o restringiendo las conferencias de prensa), que trata a sus críticos como enemigos, que se involucra desprolija y recurrentemente en actividades ilegales. En ocasiones tales, la Corte –reciba o no el llamado ciudadano a intervenir– debe estar allí, haciéndose presente, para salvaguardar a una democracia que vacila, y cuyo fuego amenaza con apagarse. Y debe intervenir tantas veces y tan vigorosamente como sea necesario (y no ocasionalmente, como si nos ofreciera una concesión graciosa; o excepcionalmente, como si no fuera un accionar obligatorio el que se le exige; o de modo muy infrecuente, como si ella no quisiera incomodar a la política, haciéndose demasiado presente). El máximo tribunal tiene una tarea crucialísima que cumplir, a partir del lugar institucional prominente que ocupa, y urgente a la vez, en este tiempo. Y cuando no cumple sistemáticamente con su misión asignada, su no actuar merece ser considerado no como “deferente” o respetuoso hacia la política, sino como irresponsable.Una postura de pasividad/deferencia como la que toma la Corte resulta esencialmente equivocadaCabe aclarar por qué una postura de pasividad/deferencia como la que toma la Corte resulta esencialmente equivocada. Originalmente, y frente a una tradición de fuerte intervencionismo judicial, la deferencia judicial pudo ser defendida en nombre de la democracia. La razón que se invocaba resultaba noble: en una sociedad organizada democráticamente, las principales decisiones políticas (cómo organizar la economía, qué política de seguridad adoptar, etc.) deben ser tomadas por la política –en las calles, en las asambleas, en el Congreso– y no en los tribunales. Lo mejor de la doctrina y la jurisprudencia de entonces (fines del siglo XIX, comienzos del XX) coincidió, con buenas razones, en la adopción de una postura semejante. El académico James Thayer publicó un famoso ensayo, en 1893, en donde sostuvo que –salvo “error manifiesto”– los tribunales no debían atacar la validez de las leyes elaboradas por el Congreso. En línea con Thayer, el famoso juez de la Corte norteamericana, Oliver Wendell Holmes, sostuvo en un caso también célebre, que el máximo tribunal no debía considerar inconstitucional una ley por el mero hecho de que sus miembros así lo creyeran. Otro notable juez de esa Corte, Felix Frankfurter, se convirtió por entonces en el principal defensor de la doctrina de la autorrestricción (self-restraint), argumentando que las decisiones políticas principales debían quedar, salvo situaciones excepcionales, en manos de los órganos políticos democráticos. Alexander Bickel, poco después, escribió uno de los principales libros producidos en el área (The Least Dangerous Branch, es decir, “la rama del poder menos peligrosa”), para sostener que los tribunales debían ejercer sus “virtudes pasivas” y dejar que el proceso político madurara sus propias decisiones.La “deferencia” de los tribunales ante las decisiones democráticas se justifica, si y solo si, las decisiones políticas examinadas pueden considerarse, en un sentido real y no trivial, “democráticas”Todos los argumentos que se ofrecieron hace décadas en sostén de unos tribunales “pasivos” o “deferentes” a la política resultaron pertinentes y de interés. De hecho, muchos de quienes defendían la posición contraria (tribunales activos contra el Legislativo y el Ejecutivo) lo hacían por razones usualmente elitistas, es decir, por desconfianza hacia la democracia. Esos tribunales de la “desconfianza hacia la política” fueron comunes en la Argentina (i.e., en la época de Yrigoyen, contra un Estado activo); o en Estados Unidos (contra Roosevelt y el nacimiento del Estado de Bienestar).Dicho esto, lo cierto es que la propuesta que ganó fuerza entonces –comienzos del siglo XX– en favor de la “deferencia” judicial, sufría un problema muy fuerte, propio de la misma lógica en la que se apoyaba. Ocurre que la “deferencia” de los tribunales ante las decisiones democráticas se justifica, si y solo si, las decisiones políticas examinadas pueden considerarse, en un sentido real y no trivial, “democráticas”. Sin embargo, claramente, ese no era el caso cuando la decisión en cuestión ha sido tomada en violación de las reglas democráticas (i.e., a partir de situaciones de censura política o prohibición de partidos políticos o sindicatos; o incumpliendo las exigencias procedimentales establecidas por la Constitución para la aprobación de leyes; etc.); o se trata de una ley dirigida a impedir o a afectar el funcionamiento del sistema democrático (i.e., leyes destinadas a “colonizar” a los tribunales; leyes “mordaza” sobre la prensa; leyes dirigidas a hacer “trampas” en el diseño de los distritos electorales –gerrymandering, etc.–). En casos tales, los tribunales no tienen derecho a proclamar, orgullosos, que con su no intervención o pasividad, ellos están “respetando la voluntad democrática” de los legisladores. Por el contrario, en situaciones de ese tipo –cuando estamos frente a una ley producida en violación de las reglas democráticas, o dirigida a violentarlas– la omisión judicial –la “deferencia” de los jueces– se convierte, en verdad, en una actitud de complicidad con el socavamiento de la democracia. Entonces, en lugar de ser respetuosos de la democracia –como declaman los jueces– ellos pasan a ser protagonistas y corresponsables de su quebrantamiento.La coyuntura que hoy atravesamos en la Argentina exhibe características tristes y trágicas. Nos encontramos frente a un gobierno que tiene vergüenza de proclamarse democrático, un gobierno que, más bien, en cada oportunidad que tiene, o frente a cualquier situación ante la que se siente “victorioso”, muestra su desdén hacia la democracia y le falta el respeto a la Constitución (incumple las leyes, desobedece a la Justicia, se autocelebra con imágenes de arrasamiento de las instituciones democráticas). En esa intemperie legal en la que quedamos, el activismo intenso y constante de la Corte en resguardo de las instituciones y procedimientos de la democracia resulta imprescindible, imperioso. Su silencio, sus omisiones, su habitual ausencia en definitiva, no deben ser leídas, por tanto, como actitudes de respeto hacia la política. Lo que ocurre entonces es otra cosa: los jueces abdican de su deber constitucional prioritario, y de ese modo ponen en riesgo la misma preservación de la democracia.